Højesteretsdom: Skærpede krav til arbejdsgivere ved 120-sygedagsreglen

120-sygedagsreglen kan ofte skabe besvær for arbejdsgivere.

Hvad indebærer denne regel helt præcist, og hvordan skal den anvendes korrekt, og hvordan påvirker den arbejdsgivere?
Hvornår kan en arbejdsgiver opsige en medarbejder efter 120-sygedagsreglen?
Hvordan beregnes de 120 sygedage præcist?
Hvad er tidsrammen for opsigelse efter 120-sygedagsreglen?

Det er afgørende, at arbejdsgiveren er meget omhyggelig med at beregne antallet af sygedage korrekt, især ved delvis eller pletvis sygdom. En nøjagtig beregning er nødvendig for at undgå fejl og potentielle retssager.

Højesteret har i november 2023 afsagt en dom, der afklarer et par centrale spørgsmål omkring anvendelsen af 120-sygedagesreglen. I den pågældende sag havde en funktionær været syg frem til at hun i juni 2018 raskmeldte sig. På dette tidspunkt havde han haft 119,17 sygedage med løn inden for 12 måneder. Den 11. september var hun sygemeldt i en enkelt dag, og ved arbejdsdagens ophør havde hun dermed haft 120,17 sygedage med løn inden for 12 måneder. Den 1. og 2. oktober var hun igen sygemeldt og var derefter på arbejde fra den 3. til den 28. oktober. Den 29. oktober meldte hun sig syg med stress. Hun blev samme dag opsagt efter 120-dagesreglen.

Højesteret fastslog, at hun den 11. september (ved arbejdstids ophør) kunne være sagt op efter 120-sygedagesreglen. Højesteret skulle derudover tage stilling til, om opsigelsen den 29. oktober – hvor hun nåede sygedag nr. 123,17 – var i umiddelbar tilknytning til at de 120 sygedage var nået. Højesteret fandt, at det ikke var tilfældet, og at opsigelse derfor ikke kunne ske efter 120-sgedagesreglen.

Dommen gør det klart, at når der maksimalt må gå 10 dage fra det tidspunkt, hvor de 120-sygedage er nået, så tæller alle dage med, også dage hvor den pågældende er rask. Det betyder ligeledes, at 120-sygesagesreglen nu er endnu sværere at anvende (særligt ved delvis/pletvis sygdom), eftersom at det vindue, arbejdsgiver har at reagere i, er blevet meget kortere. Samtidig forudsætter anvendelsen af reglen (særligt ved delvis/pletvis sygdom), at arbejdsgiver er meget omhyggelig med at beregne antallet af sygedage korrekt.

I denne artikel gennemgås 120-sygedagesreglen af højesteretsadvokat Søren Narv Pedersen fra advokatfirmaet Bird & Bird. Søren er redaktør på værket ”Personalejura” og dokumentsamlingen ”HR Paradigmer” hos Koan A/S.

8.7.3 120-sygedagesreglen

af Søren Narv Pedersen

Efter funktionærlovens § 5, stk. 2 er der mulighed for at aftale i ansættelseskontrakten at opsigelse kan ske med kun 1 måneds varsel til en kalendermåneds udgang, hvis funktionæren indenfor en (rullende) 12 måneders periode har været fraværende på grund af sygdom i i alt 120 dage, forudsat at opsigelsen sker ”i umiddelbar tilknytning til udløbet af de 120 dage” og mens funktionæren stadigvæk er syg.

Bestemmelsen – der altså forudsætter at den er aftalt for at kunne anvendes – er en af de mest komplicerede regler inden for funktionærretten, da de opstillede krav til at kunne opsige i medfør af bestemmelsen, har givet anledning til en lang række usikkerheder. Betingelserne kan i bulletpoint-form opstilles således:

Lønmodtageren skal have haft 120 fraværsdage på grund af sygdom inden for de sidste 12 måneder.
Opsigelse skal ske ret hurtigt efter at de 120 dage er nået. I praksis er det opfyldt hvis opsigelse sker på 121.-129.-dagen. Men ikke på 120.-dagen eller 130.-dagen.
Opsigelse skal ske mens funktionæren stadigvæk er syg.

Ad 1 – 120-dagesbetingelsen:

De 120 dages fravær omfatter ikke kun arbejdsdage, men også weekend-dage, helligdage og tilsvarende forudsat at funktionæren på disse dage har været syg (det vil reelt sige i ”syge-mode”, jf. afsnit 8.4).

Er funktionæren eksempelvis syg både fredag og den efterfølgende mandag, så tæller både lørdag og søndag med. Men hvis funktionæren først sygemelder sig mandag morgen, tæller så lørdag og søndag med hvis funktionæren var rask om fredagen? Svaret er givetvis nej.

Endnu mere kompliceret bliver det hvis lønmodtageren kun er delvist sygemeldt. Delvis sygemelding skal nemlig omregnes til heltidssygedage, således at en funktionær, der eksempelvis er deltidssygemeldt således at vedkommende arbejder eksempelvis 4 timer hver dag, 5 dage om ugen og således (hvis vedkommende er fuldtidsansat med 37 timer/ugen) er sygemeldt 3,5 timer mandag-torsdag og 3 timer fredag, vil have i alt 3,22 sygedage for denne uge (7 * 17/37) (og 3,78 arbejdsdage pr. uge (7 * 20/37)). Og hvis vedkommende deltidsansatte funktionær så er ”planlagt deltidssyg” mandag formiddag (fordi vedkommede møder ind mandag eftermiddag med sine 4 timer), tæller lørdag og søndag så med (og i givet fald som hele dage) hvis vedkommende også er ”planlagt deltidssyg” den foregående fredag om eftermiddagen? For i så fald kan det have betydning hvorledes arbejdstiden og sygefraværet præcist placeres på de enkelte dage.

Udgangspunktet her er, at arbejdsfri dage (som eksempelvis weekenddage) i hvert fald tælles med i de 120 dage, hvis den ansatte har været fuldtidssygemeldt på hverdagene/arbejdsdagene på begge sider af de arbejdsfri dage^[1].

Som det eksempelvis fremgår af regnestykket ovenfor, er der her regnet med en uge på 7 dage. Men hvis sygefraværet eksempelvis er heltids på hver/arbejdsdagene på hver side af de arbejdsfri dage, så skal de arbejdsfri dage som anført normalt ”tælle med” som hele dage. Regnestykket vil da være 5 og ikke 7) gange 17/37 (lig med 2,29 sygedage) plus de 2 arbejdsfri dage (det vil sige i alt 4,29 dage – og altså mere end de 3,22 dage ovenfor).

Selvom der nu foreligger en række domme, herunder flere højesteretsdomme, til belysning af beregningsprincipperne, så er der stadig visse uafklarede spørgsmål i forbindelse med hvorledes man korrekt optæller de 120 dage.

Selvom en delvist uarbejdsdygtig lønmodtager som anført under punkt 8.4.1 er forpligtet til at stille den tilbageværende arbejdskraft til rådighed for arbejdsgiver, er arbejdsgiver ikke forpligtet til at modtage denne, og arbejdsgiver kan således kræve at den delvist uarbejdsdygtige lønmodtager er heltidssygemeldt. Dette gælder også i forhold til 120-sygedagesreglen. Arbejdsgiver kan med andre ord tælle heltidssygedage med som hele dage, også selvom lønmodtageren godt kunne arbejde deltids fordi vedkommende kun er delvist uarbejdsdygtig. I forhold til beregning af 120-sygedage er der ingen tvivl om, at dette vil gøre optællingen betydeligt lettere for arbejdsgiver. Der er dog klart andre fordele ved at lade delvist uarbejdsdygtige lønmodtagere udføre delvist arbejde, da dette normalt klart medvirker til at lønmodtageren hurtigere bliver rask og bedre kan komme tilbage på normal vis i stillingen.

Ad 2 – Betingelsen om i umiddelbar tilknytning:

Den næste betingelse er som anført, at opsigelse finder sted ”i umiddelbar tilknytning” til at de 120 sygedage er nået.

Som det fremgår nedenfor, er det en betingelse at lønmodtageren er sygemeldt på tidspunktet for opsigelsen. Hvis funktionæren fortsætter med at være sygemeldt efter at de 120 sygedage er nået, og fortsat er det, har retspraksis langt sig fast på, at dette indebærer at opsigelse allersenest skal være meddelt på 129. dagen. Derefter er det for sent at afskedige efter 120-sygedagesreglen.

Hvis funktionæren imidlertid raskmelder sig umiddelbart efter at de 120 dage er nået, og derefter bliver syg igen, er det mere tvivlsomt om der fortsat kan ske opsigelse efter 120-sygedagesreglen. Ældre retspraksis^[2] har fastslået at man så ubetinget må starte forfra (med nul sygedage), idet det ikke vil være rimeligt at funktionæren skal leve i kontinuert frygt for at blive opsagt efter 120-sygedagesreglen. Denne praksis er med en ny Højesteretsdom fra december 2023 nu fastholdt^[3]. I denne dom fastslog Højesteret, at opsigelse kan ske så snart man er på mere end 120 sygedage (allerede ved 120,17 dage), og at det så til gengæld også er fra dette tidspunkt, der skal regnes i forhold til kravet om ”i umiddelbar tilknytning”. Højesteret skulle derudover tage stilling til, om arbejdsgiver i denne sammenhæng så kun skal regne nye sygedage med, eller om også dage hvor funktionæren er rask, skal tælles med. Højesteret fastslog, at alle (også ”raske”) dage skal tælles med. Da den pågældende funktionær havde nået de 120,17 dage den 11, september (og herefter braskmeldte sig), og først den 1. og 2. oktober sygemeldte sig igen, og på ny sygemeldte sig den 29. oktober (hvor arbejdsgiver opsagde), så var opsigelsen ikke sket i umiddelbar tilknytning til at de 120 dage var nået – selvom man den 29. oktober jo kun var på sygedag nr. 123,17.

Hvis det må konstateres at arbejdsgiver har misset muligheden for at opsige, må arbejdsgiver så fald starte forfra, og antallet af sygedage starter så her på nul. Det betyder også, at der mindst vil skulle gå 120 (syge)dage førend opsigelse efter 120-sygedagesreglen kan komme på tale (igen). Det er derfor ekstremt vigtigt at man i sin optælling har husket at tælle alle dage med, og således ikke glemt nogle dage. Typisk er det dage, der ligger tæt på 12 måneder før tidspunktet for optællingen. For hvis man har glemt dage, kan det meget vel vise sig, at man nu er udover de 129 dage.

Omvendt må opsigelse heller ikke ske for tidligt. Her har retspraksis lagt sig fast på, at opsigelse først kan ske efter udløbet af den 120. dag – det vil sige når man er på mere end 120,0 dage. Som anført ovenfor, er det således ok at opsige på den 120,17. sygedag.

Optællingen skal ske baseret på de sidste 12 måneder. Det betyder, at optællingen af dage – desværre – er nødt til at være dynamisk.

Helt lavpraktisk betyder det, at en arbejdsgiver, der sidder med en fornemmelse af, at en funktionær er ved at nærme sig de 120 sygedage, bør skaffe sig et så præcist overblik som overhovedet muligt over den pågældende funktionærs sygefravær de (præcist) sidste 12 måneder (arbejdsgiver gør klogt i at starte dette arbejde i god tid inden de 120 dage).

Hvis eksempelvis arbejdsgiver den 12. maj 2023 vil starte med at tælle (og det er som anført en god ide at skaffe sig et overblik tidligt, inden arbejdsgiver mener at de 120 dage er nået), skal arbejdsgiver således skaffe sig et overblik over sygefraværet fra og med den 13. maj 2022 og frem til og med den 12. maj 2023. Hvis antallet af sygefraværsdage her er eksempelvis 105, således at der mangler 15 (plus 1) dag førend de 120 (plus 1) dage er nået og der kan opsiges, ja så skal arbejdsgiver alt andet lige vente til funktionæren har haft yderligere 15 (plus 1) sygedage. Ved langtidssygemelding vil dette så givetvis være indtrådt den 28. maj 2023, og arbejdsgiver bør derfor den 28. maj 2023 beregne antallet af sygedage på ny. Imidlertid er også ”referenceperioden” på den 12 måneder nu forskudt med de 15 (plus 1) dag. Hvis nogen af de 105 dage, som arbejdsgiver havde optalt den 12. maj 2023 imidlertid lå i perioden 13. maj-28. maj 2022, er disse syge-/fraværsdage i mellemtiden ”forældet”, da de nu ligger uden for 12-månedersperioden. Det er derfor en god ide meget tidligt at have dannet sig det fulde overblik – ikke blot over antallet af sygedage, men også hvor i 12-måneders perioden disse er placeret.

Som det fremgår ovenfor, kan det – særligt med delvist sygefravær – være meget vanskeligt at lave en korrekt optælling. Det kan endvidere forekomme, at der rent faktisk er juridisk usikkerhed om præcis hvordan delvis sygefravær og særligt i kombination med arbejdsfri perioder (og om de skal tælles med eller ej), ligesom det kan forekomme, at der er usikkerhed om, om funktionæren på visse tidspunkter rent faktisk var syg eller ej.

En måde at minimere risikoen for at have talt forkert er at lave to alternative beregninger, én hvor man konsekvent tæller ”for lidt” og en hvor man konsekvent tæller ”for meget” således at forstå at man i den første beregning ikke medtæller (alle) de dage man er usikker på skal tælles med, og i den anden medtæller (alle) disse dage. Forudsat at der ikke er for store forskelle mellem disse to beregninger (der må gerne maksimalt være 8-9 dages forskel), kan man håbe på at man kan finde en dato, som efter begge beregninger ligger inden for 120,0.-129.-dages vinduet.

Ad 3 – Betingelsen om at funktionæren er syg:

Endelig er det en betingelse at opsigelse sker mens funktionæren stadig er syg. Højesteret har fastslået, at denne betingelse er opfyldt også på dage hvor den ansatte kun er delvist sygemeldt.

^[1] Se senest UfR 2022.1943H

^[2] UfR 1994.661V

^[3] UfR 2024.1321H